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Ein Trend, der seit geraumer Zeit ersichtlich wurde, setzt sich in aktuellen Schreiben der abmahnenden Kanzleien Bindhardt, Fiedler, Rixen, Zerbe sowie Nümann + Lang fort. Stellt dieses den Versuch dar, auf das von der Initiative Abmahnwahn-Dreipage zur Verfügung gestellte Musterschreiben der sogenannten mod. UE, seitens der Abmahner zu reagieren oder soll es die Abgemahnten nur verunsichern.
Wie gefährlich sind nachfolgende Forderungen und Aussagen wirklich?

Die Kanzlei Bindhardt, Fiedler, Rixen, Zerbe schreibt und fordert aktuell:

„Wir dürfen an dieser Stelle darauf hinweisen, dass es dem Internet-Anschlussinhaber im Rahmen einer streitigen Auseinandersetzung über die Frage der eigenen Tatbegehung und nach Grundsätzen der sekundären Darlegungslast im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung obliegen würde, einen umfassenden Beitrag zur Aufklärung der Frage zu leisten, wer unter Nutzung des Internet-Anschlusses die urheberrechtliche Verletzungshandlung begangen hat. Ein einfaches Bestreiten reicht nicht aus, es sind vielmehr die Umstände anzugeben, unter welchen es zu der Rechtsverletzung kommen konnte. Wir verweisen auf OLG Köln vom 23.12.2009 (6 U 101/09). Einen diesbezüglichen Vortrag konnten wir nicht feststellen. Wir erwarten daher einer verbindliche Auskunft über

• den Zeitraum der öffentlichen Zugänglichmachung der streitbefangenen Datei,
  
• die Anzahl der Zugriffe Dritter auf die streitbefangene Datei,
  
• die Herkunft der streitbefangenen Datei.“
  

Die Kanzlei Nümann + Lang hingegen argumentiert:

„Durch eine Abmahnung wird das durch eine urheberrechtliche Verletzungshandlung zwischen Unterlassungsgläubiger und Unterlassungsschuldner entstandene gesetzliche Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung in der Weise konkretisiert, dass der Schuldner (Abgemahnte) dem Gläubiger (Rechteinhaber) nach Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet sein kann (stRspr; BGH, Urteil vom 19.06.1986, Az. I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 – Aufklärungspflicht des Abgemahnten; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage 2007, Kap 41 Rn. 50 ff).
(…) Die Aufklärungspflicht bezieht sich daher nur auf Umstände, die der Abmahnende nicht wissen kann, die aber einen Prozess überflüssig machen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 12 UWG Rn. 1.64).(…)
(…) Verletzt Ihre Mandantschaft diese Aufklärungspflicht, macht sie sich gegenüber unserer Mandantschaft schadensersatzpflichtig aus §§ 280 I, 286 I BGB (BGH GRUR 1987, 54, 55 – Aufklärungspflicht des Abgemahnten).(…)“
[Quelle: Dokument Kanzlei Justlaw]

Zu diesem Zweck hat sich die Initiative Abmahnwahn-Dreipage, mit Herrn RA Dr. Alexander Wachs aus Hamburg verabredet, um Licht ins (Aussagen)Dunkel zu bringen.

Kurzes Biogramm des Gesprächspartners

Dr. Alexander Wachs
Osterstraße 116
20259 Hamburg
Telefon: +49 (0)40 411 88 15 70
Fax: +49 (0)40 411 88 15 77
Fax2: +49 (0)40 444 655 10
E-Mail: info@dr-wachs.de
Internet: Dr. Wachs.de

SH: Herr Dr. Wachs. In den aktuellen Schreiben wird neben der Vermischung von Wettbewerbs- und Urheberrecht deutlich, das allgemein, von einer Aufklärungspflicht die Rede ist. Gibt es solch eine Aufklärungspflicht des Abgemahnten mit Abgabe der mod. UE, wenn ja, welche Rechtsnormen legt diese fest?

Dr. Wachs: Es gibt zwei grundlegende Arten von Auskunftsansprüchen, die dem Rechteinhaber zur Verfügung stehen. Zunächst kann der abmahnende Rechteinhaber Auskunft verlangen, in welchem Umfang die Rechtsverletzung begangen worden ist. Das heißt, der Rechteinhaber kann (über seine Anwälte) Auskunft fordern, etwa wie lange ein Lied in Tauschbörsen verbreitet wurde. Der Auskunftsanspruch ist gewohnheitsrechtlich anerkannt, und folgt aus der Überlegung, dass der Verletzer unschwer Auskunft erteilen kann, während der Verletzte häufig die Reichweite der Verletzung nicht einschätzen kann. Das Besondere und damit für Rechteinhaber interessante an diesem Anspruch ist, dass der Anspruch verschuldensunabhängig ist. Anspruchsvoraussetzung ist das Vorliegen einer Rechtsverletzung.
Komplizierter wird es hinsichtlich eines Auskunftsanspruchs auf Mitteilung, wer denn die Rechtsverletzung begangen haben könnte. Dieser Anspruch wird wohl aus dem Schuldverhältnis zwischen Abgemahnten und Abmahner resultieren. Ich bin hier allerdings hinsichtlich der faktischen Umsetzbarkeit dieses Anspruchs etwas unsicher, ob dieser wirklich genutzt werden kann.

SH: Wenn man die Urteile unter die Lupe nimmt, ist ja zumindest die BGH-Entscheidung (Urteil vom 19.06.1986, Az. I ZR 65/84) etwas betagt. Warum entdeckt man jetzt, wir befinden uns im fünften Abmahnjahr, diese Urteile. Spekulativ. Welches Ziel wird man verfolgen?

Dr. Wachs: Die Urteile, die dort genannt sind, wurden zumindest mittelbar schon immer angesprochen. Neu ist allerdings, dass diese Auskunftsansprüche nun gesondert verfolgt werden. Ziel ist es natürlich, die Chancen auszuloten, gerichtlich zu obsiegen. Grundsätzlich besteht wie angedeutet auch eine Pflicht Auskunft zu erteilen. Voraussetzung ist aber immer zwingend, dass eben eine Rechtsverletzung stattgefunden hat. Nun ist es für Abgemahnte, die nicht anwaltlich vertreten werden, schwierig hier einzuschätzen, was auf diese Schreiben zu antworten ist. Notfalls muss der Abgemahnte hier eine Auskunftsklage riskieren. Es wird immer schwieriger für alle Abgemahnte für alle Variationen ohne Einzelfallprüfung die richtigen Schritte (Musterschriftsätze) bereitzustellen.

SH: Das OLG Köln (6 U 101/09) legt ja eigentlich nur dar, dass den in Anspruch genommenen Anschlussinhaber nämlich eine sekundäre Darlegungslast zur Angabe der Person trifft, die nach seiner Kenntnis den Verstoß über den betreffenden Anschluss begangen haben kann. Dem ist die Beklagte im vorliegenden (Gerichts)Verfahren nicht nachgekommen.
Als sekundäre Darlegungslast wird die Last einer Gegenpartei bezeichnet, sich im Rahmen, der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht, zu den Behauptungen der darlegungspflichtigen Partei zu äußern, insbesondere wenn sich die maßgeblichen Vorgänge im Wahrnehmungsbereich des Prozessgegners abgespielt haben. Es wird aber auch davon gesprochen, dass in diesem Zusammenhang zu prüfen ist, ob es diesem zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (allgemein: BGHZ 86, 23, 29; 100, 190, 196; BGH, Urt. v. 24.11.1998, – Vi ZR 388/97, NJW 1999, 714, 715, GRUR 2000, 934, 939).
Die Forderungen: „Wir erwarten daher einer verbindliche Auskunft über
a. den Zeitraum der öffentlichen Zugänglichmachung der streitbefangenen Datei,
b. die Anzahl der Zugriffe Dritter auf die streitbefangene Datei,
c. die Herkunft der streitbefangenen Datei,“
birken sie nicht die Gefahr eines Schuldeingeständnisses bzw. wird man sogar verleitet, frühzeitig einen Täter zu benennen. Kann, sollte man hier als Abgemahnter allein antworten, am Besten überhaupt nicht oder nur mit einem Fachanwalt, weil man sich um Kopf und Kragen schreibt?

Dr. Wachs: Wie ich eben schon angedeutet habe, besteht, wenn eine Rechtsverletzung stattgefunden hat, eine entsprechende Mitwirkungspflicht. Ich würde hier auch nicht raten diese Schreiben grundsätzlich zu ignorieren, aber rein faktisch macht aus Sicht des Rechteinhabers wenig Sinn eine Klage allein auf Auskunft zu richten, vielmehr ist dann eine Klage auf Ersatz der Anwaltskosten (verschuldensunabhängig) in Kombination mit einer Klage auf Auskunft effektiver.
Aus diesem Grund halte ich es, bei allem Hinweis auf die Risiken aus taktischen Gründen für vertretbar, außergerichtlich keine Auskunft zu erteilen. Diese Aussage kann aber eine Einzelfallprüfung durch einen Anwalt nicht ersetzen.

SH: In dem von Nümann angesprochenen Urteil des BGH ging es vordergründig ja um eine vorzeitige wettbewerbliche Drittunterwerfung. Den bereits abgemahnten Verletzer trifft nach Treu und Glauben die Pflicht den Abmahnenden darüber aufzuklären, dass wegen derselben Verletzungshandlung bereits eine Unterwerfungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.1986 – I ZR 65/84). Der BGH begründet dieses wie folgt: „Für den Abmahnenden besteht anderenfalls die erhebliche, auf das ursprüngliche wettbewerbswidrige Verhalten des Verletzers zurückzuführende Gefahr eines sowohl überflüssigen als auch aussichtslosen Prozesses, während andererseits die Mitteilung der Unterwerfung, ihres Adressaten und ihres wesentlichen Inhalts dem Abgemahnten eine im Verhältnis zu jenem von ihm verursachten Risiko geringen, jedenfalls aber zumutbaren Aufwand bereitet. Wenn eine solche Aufklärung nicht erfolgt, könnte sich der Abgemahnte schadensersatzpflichtig machen.“ Kann man hier Parallelen ziehen zum Urheberrecht bzw. Filesharer-Abmahnungen, oder irrt sich Nümann?

Dr. Wachs: Eine Parallele zu dem von Ihnen dargestellten Fall ist grundsätzlich möglich, nach meiner Meinung ist dieser Fall aber eher damit zu vergleichen, wenn ein Anschlussinhaber nach Abgabe einer vorbeugenden Unterlassungserklärung nicht auf die erfolgte Abgabe einer Unterlassungserklärung hinweist. Aber da sind die Gerichte auch nicht immer eins, mir sind Kostenwidersprüche bekannt, in denen die Gerichte die Kosten einer einstweiligen Verfügung in dem von mir dargestellten Fall dann doch dem Rechteinhaber auferlegt haben. Hier kann ich nur klassisch juristisch darauf antworten, es kommt sehr auf den Einzelfall an.

SH: Ist eine Argumentation, dass die „Geschäftsführung ohne Auftrag“ (GoA; §§ 670, 677, 683 BGB) die Kosten der anwaltlichen Aufwendungen begründet, nicht veraltet, da ja seit dem 01.09.2008 gilt, soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden (vgl. § 97a I UrhG)?

Dr. Wachs: Nun, die GoA ist hier gewohnheitsrechtlich entwickelt und viele Entscheidungen zitieren immer noch die entsprechenden Normen, es ist auch nicht in der Sache falsch. Vielmehr gibt es jetzt aber spezialgesetzliche Regelungen, wie diese, die Sie eben zitierten.

SH: Was kann man als Zusammenfassung bzgl. einer sekundären Darlegungslast oder Aufklärungspflicht des Abgemahnten nennen. Ist unsere Vorgehensweise mod. UE und dann kein Kontakt falsch?

Dr. Wachs: Wer nicht anwaltlich vertreten wird, weiß ohnehin, dass sein Fall nicht einzeln geprüft wird, sondern dass es um eine „Erste Hilfe Variante“ geht. Da verbleibt einfach ein Risiko. Dafür spart der Abgemahnte dann aber die Kosten einer anwaltlichen Beratung. Wenn der Abgemahnte sich dieses Umstandes bewusst ist, halte ich diese Lösung immer noch für die überwiegende Anzahl der Abgemahnten für richtig. Der Versuch hier verschiedene Reaktionsvarianten bereitzustellen würde die meisten Abgemahnten, die ohnehin schon sehr besorgt sind, überfordern. Es würde mehr falsch als richtig gemacht. Ich halte daher die Variante Mod UE und kein Kontakt zumindest als kleinsten gemeinsamen Nenner weiterhin für richtig.

SH: Herr Dr. Wachs, vielen dank, dass Sie sich am heutigen Faschings-Sonntag Zeit genommen haben, um die Argumente der Gegenseite zu erhellen.

Als Fazit kann man nur gebetsmühlenartig wiederholen:

Wer eine Abmahnung erhalten hat,
mod. UE + Nichtzahlen sowie
keine Reaktion auf Schreiben der Abmahner!

Die Initiative Abmahnwahn-Dreipage